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Le marché public, un long fleuve tranquille ?

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Le marché public, un long fleuve tranquille ?

Sur la durée d’un marché, la situation peut évoluer. Comment accueillir les aléas inévitables ? Eclairages avec Marie Vastmans de Xirius Public.

Un an après la conclusion de vos nouveaux contrats d’assurance, des changements importants ont lieu dans votre administration. Une section technique s’ouvre au sein de votre établissement scolaire, vous achetez un nouveau parc informatique, vous remettez votre piscine communale en activité… Autant de situations non prévues dans votre cahier spécial des charges qui amèneront des modifications dans votre portefeuille d’assurance. Vous faut-il lancer un nouveau marché public ?

Même si l’intention est de figer toutes les conditions de l’accord entre les parties, un marché public n’est pas une matière immuable : tant d’aléas imprévisibles peuvent venir modifier vos risques. Avez-vous encore une marge de manœuvre ? Nous avons posé la question à Marie Vastmans, du cabinet d’avocats Xirius Public, spécialiste en droit des marchés publics et auteure du livre Je négocie, tu négocies, il négocie. La négociation de vos marchés publics en pratique, aux Editions Vandenbroele.

Marge de manœuvre

Depuis l’entrée en vigueur de la loi de 2016 et un certain arrêt Pressetext de la Cour de justice de l’Union européenne, la physionomie du marché public a changé. « Pour rappel, la directive européenne de 2014 et la réglementation belge sur les marchés publics de 2016 qui la transpose, reposent sur deux principes fondamentaux : la libre concurrence et l’égalité de traitement entre opérateurs économiques. Afin d’éviter que les parties ne soient tentées d’altérer de manière trop importante un marché public en cours d’exécution – et donc de renégocier les termes du contrat -, les marchés ne peuvent désormais plus faire l’objet de modification.

Dans la pratique, c’est un peu compliqué car un marché public n’est jamais un long fleuve tranquille. Relancer une procédure de passation de marché à chaque modification serait impraticable au quotidien, tant pour le pouvoir adjudicateur que pour l’opérateur économique. « Que l’on se rassure, des dispositions permettent tout de même au pouvoir adjudicateur de tenir compte de circonstances particulières et d’ainsi modifier un marché en cours d’exécution », entame Marie Vastmans. »

 

Marie Vastmans
Cabinet d’avocats Xirius Public

“Il est difficile de tout prédire. La clause de réexamen est un bon outil mais c’est un peu comme avoir une boule de cristal et pouvoir lire l’avenir.”

Outils prévus par le législateur

Concrètement, ne sont admises que les adaptations qui ont été anticipées lors de la conclusion du marché, donc soit prévues au contrat, soit admises par la loi en tant qu’exception. Pour cela, les parties disposent de deux types d’outil :

  1. les « clauses de réexamen » : elles devront figurer au cahier spécial des charges et être claires ; précises et univoques,
  2. les « hypothèses » prévues par la réglementation : leurs conditions devront être strictement respectées.

La clause de réexamen, une boule de cristal ?

Les clauses de réexamen précisent le champ d’application et la nature des modifications admises sans nouvelle procédure de passation de marché ainsi que les conditions dans lesquelles on peut les utiliser. De telles adaptations ne toucheront pas à la nature globale du marché. Marie Vastmans : « Puisque c’est une clause contractuelle que l’on applique, elle n’est pas sujette à discussion. Le défi sera d’avoir tout prévu, imaginé tous les aléas ainsi que leurs conséquences et la manière d’y réagir. A ce sujet aussi, le pouvoir adjudicateur peut se reposer sur l’opérateur économique retenu. Un assureur qui témoigne d’une connaissance du secteur ou un consultant/courtier au service de vos marchés publics, apportera son expérience dans la définition des scénarios possibles à prévoir dans les clauses de réexamen et veillera ainsi à ce que le marché public se déroule au mieux, dans l’intérêt des deux parties. »

Exemples :

  • Intégrer dans le contrat Incendie une clause de couverture automatique, permettant de couvrir systématiquement tout ajout de patrimoine,
  • Prévoir que la prime du contrat Accidents du travail pourra être adaptée en fonction d’éléments variables tels que la rémunération, par ex.

« Il est difficile de tout prédire. La clause de réexamen est un bon outil mais c’est un peu comme avoir une boule de cristal et pouvoir lire l’avenir » sourit Mme Vastmans.

Hypothèses prévues par la loi

Seconde possibilité, la loi prévoit des hypothèses qui permettent de modifier les conditions de marché sans avoir à rédiger de clause de réexamen. Marie Vastmans : « Ici, il s’agit alors de montrer que nous sommes bien dans une des hypothèses, que nous en respectons toutes les conditions et que nous pouvons le prouver ». Mais, nuance-t-elle : « il reste toujours une part de risque dans l’interprétation du régime légal. »

Nous en distinguons 2 catégories :

Les hypothèses qui s’appliquent d’office par effet de la loi, sans que référence ne doive en être faite dans le cahier des charges.

  1. Travaux, fournitures ou services complémentaires
    1ère hypothèse, le besoin de couvrir des aspects complémentaires - sur un plan technique ou économique - intimement liés au marché initial. Un avenant au contrat est permis pour autant que la partie initiale et son complément ne puissent être dissociés, que ce fait soit prouvé et que le coût de l’extension au contrat ne dépasse pas 50% de la valeur du marché initial. « Ce qui reste confortable », précise Marie Vastmans.

    Exemple ? Un pouvoir adjudicateur confie à un entrepreneur la construction de bâtiments communaux. Via une procédure de marchés publics, il souscrit une assurance Tous Risques Chantier. En cours d’exécution, on constate que des travaux complémentaires doivent être réalisés et intégrés directement aux travaux commandés. Relancer une procédure pour ce complément d’assurance n’est pas souhaitable. Dissocier les garanties risquerait en effet de générer des zones d’incertitude, voire de non-couverture. Il revient alors au pouvoir adjudicateur de démontrer techniquement et financièrement la nécessité de garantir une continuité et une unité dans la couverture d’assurance.
  2. Evènements imprévisibles dans le chef de l’adjudicateur
    2ème hypothèse : une nouvelle procédure de passation de marché n’est pas non plus requise lorsque la modification résulte de circonstances que le pouvoir adjudicateur n’aurait pu anticiper, qu’elle ne change pas la nature du marché et que l’augmentation de prix reste sous les 50%. Illustration : à la suite des inondations, les services communaux ont dû adapter les contrats d’assurance pour tenir compte de la nouvelle situation résultant de tels événements que le pouvoir adjudicateur n’aurait pu prévoir, bien qu’il ait minutieusement préparé son marché. Le pouvoir adjudicateur a pu se prévaloir de cette exception légale pour étendre son marché en cours d’exécution.
  3. Remplacement de l’adjudicataire
    Nous sommes dans la 3è hypothèse, celle du remplacement de l’adjudicataire à qui le marché a été attribué au départ. Cette modification substantielle est susceptible de trahir une volonté de renégocier les conditions du marché, à moins que :
    • une clause de réexamen ait été prévue à cet effet,
    • ou que, par ex. après avoir mis fin à ses activités ou fait l’objet d’un rachat, d’une fusion… l’adjudicataire de départ se fasse remplacer par un autre acteur remplissant les conditions du marché initial.
  4. Règles de minimis
    Une modification du contrat est possible pour autant qu’elle reste sous les 10% de la valeur initiale du marché pour les marchés de services et de fournitures ou sous les 15% pour les marchés de travaux et qu’elle soit inférieure aux seuils de publicité européenne. La portée de cette hypothèse est réduite, mais elle offre une certaine marge de manœuvre.
  5. Modifications non substantielles
    Les modifications dites non substantielles sont validées quelle qu’en soit la valeur, pour autant que démonstration soit faite qu’elles sont mineures. Les adaptations substantielles sont celles qui modifient la physionomie du marché, élargissent son champ d’application, ou consistent à changer d’adjudicataire en dehors du cadre de la 3è hypothèse ou encore, qui introduisent des conditions qui, si elles avaient été définies dès le départ auraient permis à d’autres acteurs de remettre offre ou au pouvoir adjudicateur d’en accepter une autre que celle qu’il a retenue.

    Décider de couvrir les cotisations patronales en Accidents du travail, ou d’indemniser sur base d’une masse salariale qui sera désormais non plafonnée au maximum légal pourrait être assimilé à une modification non substantielle pour autant que le pouvoir adjudicateur puisse effectivement démontrer que cette extension aurait été sans incidence sur l’attribution du marché initial.

Les hypothèses prévues par défaut par la loi mais auxquelles le cahier des charges doit faire référence.

  1. La révision des prix
    Propre aux marchés d’assurance en raison de leur durée, la révision des prix est permise si elle est prévue par le cahier des charges. Elle doit alors se baser sur des paramètres objectifs et contrôlables, comme un indice existant ou une formule prévue dans les documents du marché.
    C’est le cas des capitaux assurés lorsqu’ils sont soumis à des indices périodiques tels que l’ABEX en vertu de la réglementation relative aux assurances terrestres ou suivant l’indice des prix à la consommation.
  2. La modification du régime d’imposition
    Un nouveau régime d’imposition peut avoir une incidence sur les montants du marché en venant modifier l’assiette des primes.
  3. Les circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire
    Une révision est possible pour un adjudicataire qui subit un préjudice important, étranger au pouvoir adjudicateur. La pandémie actuelle en est un exemple. Le risque d’inondation en est un autre, si des changements du cadre de réassurance rendent impossible le maintien des conditions en cours. Le marché peut être modifié pour autant que le préjudice subi par l’opérateur économique atteigne le minimum prévu par la loi.
  4. Fait de l’une des parties
    La partie qui subit un retard ou un préjudice dû à la carence, la lenteur ou un fait comparable de l’autre partie et qui réussit à s’en prévaloir peut demander une adaptation du marché.
  5. Suspension de contrat ordonnée par le pouvoir adjudicateur
    Retour en mars 2020 : le gouvernement confine la Belgique et interdit la tenue d’activités extra-scolaires et les prestations professionnelles en dehors du télétravail. En raison des mesures gouvernementales qui leur sont donc étrangères, certains pouvoirs adjudicateurs suspendent des garanties (assistance voyage, exposition temporaire, assurances accidents corporels liées à ces activités). Vu que l’origine de cette suspension est indépendante de leur volonté, ils ne doivent en principe pas indemniser leur cocontractant.
    Il s’agit là de mécanismes particuliers : à aucun moment, on ne peut suspendre ou prolonger l’exécution du marché sans condition.

    Quelle qu’elle soit, la situation doit être dénoncée dans les temps, soit 30 jours après la prise de connaissance des faits. C’est essentiel sinon la partie qui entend se prévaloir d’un aléa ayant une incidence sur l’exécution du marché se verra privée de la possibilité de demander quoi que ce soit.

« De manière générale, même si des exceptions sont prévues par l’effet de la loi, il est toujours plus sécurisant de se reposer sur une clause de réexamen plutôt que sur le régime légal, sujet à interprétation », conclut la juriste.

AXA est aussi là pour s’adapter aux activités de l’assuré et avec son expérience, peut attirer son attention sur des points qui devraient être réglés à l’avance grâce à la clause de réexamen.

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