In de loop van een opdracht kan de situatie evolueren. Hoe gaat u om met onvermijdelijke wijzigingen? Marie Vastmans van Xirius Public legt uit.
U sluit uw nieuwe verzekeringscontracten af en een jaar later ondergaat uw administratie belangrijke veranderingen. In uw school wordt er een technische afdeling geopend, u koopt nieuw informaticamateriaal, u heropent het gemeentelijke zwembad ... Tal van situaties die niet voorzien waren in uw lastenboek maar die wijzigingen voor uw verzekeringsportefeuille met zich meebrengen. Moet u een nieuwe overheidsopdracht lanceren?
Ook al is het de bedoeling om alle voorwaarden van de overeenkomst tussen de partijen op voorhand vast te leggen in het lastenboek, toch kan een overheidsopdracht steeds onderhevig zijn aan verandering: er zijn zoveel onvoorziene omstandigheden waardoor uw risico's kunnen wijzigen. Is er nog speelruimte? Wij stelden de vraag aan Marie Vastmans, van het advocatenkantoor Xirius Public, gespecialiseerd in overheidsopdrachtenrecht en auteur van het boek Aan de onderhandelingstafel! Recept voor een succesvol onderhandelde overheidsopdracht-uitgeverij Vandenbroele.
Bewegingsruimte?
Sinds de inwerkingtreding van de wet van 2016 en het Pressetext-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie zien overheidsopdrachten er helemaal anders uit. "Ter herinnering: de Europese richtlijn van 2014 en de Belgische regelgeving van 2016 inzake overheidsopdrachten , die deze richtlijn omzet, zijn gebaseerd op twee fundamentele beginselen: vrije mededinging en gelijke behandeling van de economische actoren. Om te voorkomen dat de partijen geneigd zouden zijn om een overheidsopdracht tijdens de uitvoering té ingrijpend te veranderen - en dus opnieuw zouden onderhandelen over de voorwaarden van het contract - kunnen er voortaan geen wijzigingen meer worden aangebracht aan een opdracht.
In de praktijk is dat ingewikkeld omdat een overheidsopdracht nooit 100% vaststaat. In het dagelijkse leven zou het, noch voor de aanbestedende overheid, noch voor de economische actor haalbaar zijn om bij elke wijziging opnieuw een aanbestedignsprocedure te lanceren. "Maar wees gerust, de aanbestedende overheid kan bepalingen laten opnemen die rekening houden met de bijzondere omstandigheden en het is dus mogelijk om een opdracht te wijzigen tijdens de uitvoering ervan", aldus Marie Vastmans.
Marie Vastmans
Advocatenkantoor Xirius Public
“Het is moeilijk om alles te voorspellen. De herzieningsclausule is een handig instrument, maar we kunnen ze een beetje vergelijken met een glazen bol waarmee we de toekomst voorspellen.”
Middelen waarin de wetgever voorziet
In concreto zijn enkel aanpassingen toegelaten waarop bij de sluiting van de opdracht geanticipeerd is, en die dus voorzien zijn in het contract, of wettelijk zijn toegelaten als uitzondering. Hiervoor beschikken de partijen over twee soorten middelen:
- de 'herzieningsclausules': zij moeten opgenomen zijn in het lastenboek en duidelijk, nauwgezet en eenduidig zijn,
- de 'hypothesen' waarin de regelgeving voorziet: de voorwaarden ervan moeten nauwgezet worden nageleefd.
De herzieningsclausule, een glazen bol?
De herzieningclausules verduidelijken het toepassingsgebied en de aard van de wijzigingen die toegelaten zijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure. De omstandigheden waarbij de herzieningslausules gebruikt kunnen worden moeten op voorhand duidelijk omschreven worden. Dergelijke aanpassingen mogen de algemene aard van de opdracht niet wijzigen. Marie Vastmans: "Aangezien we hier een contractuele clausule toepassen, is ze niet vatbaar voor discussie. De uitdaging bestaat erin alles te voorzien en rekening te houden met alle wisselvalligheden, de gevolgen ervan en hoe erop moet worden gereageerd. Ook hiervoor kan de aanbestedende overheid een beroep doen op de economische actor die ze weerhouden heeft. Een verzekeraar die blijk geeft van kennis van de sector of een consultant/makelaar die ten dienste van uw overheidsopdrachten staat, kan met zijn of haar ervaring mee de mogelijke scenario's bepalen die in de herzieningsclausules moeten worden opgenomen en zal, in belang van beide partijen, ervoor zorgen dat de overheidsopdracht in de best mogelijke omstandigheden verloopt. "
Voorbeelden:
- In de brandpolis kan een clausule van automatische dekking worden opgenomen, waarmee elke eigendom die wordt toegevoegd systematisch wordt gedekt
- Een prijsherzieningsclausule toevoegen in de polis arbeidsongevallen kan worden voorzien dat de premievoet wordt aangepast aan variabele elementen zoals de loonmassa
"Het is moeilijk om alles te voorspellen. De herzieningsclausule is een handig instrument, maar we kunnen ze een beetje vergelijken met een glazen bol waarmee we de toekomst voorspellen", glimlacht mevrouw Vastmans.
Hypothesen die in de wet zijn opgenomen
Tweede mogelijkheid: in de wet zijn een aantal hypothesen opgenomen waarmee de voorwaarden van de opdracht gewijzigd kunnen worden zonder dat er een herzieningsclausule moet worden opgesteld. Marie Vastmans: "Hier moeten we dus kunnen bewijzen dat we onder een van die hypothesen vallen, dat we aan alle voorwaarden voldoen en dat we dit kunnen aantonen." Maar,” zo nuanceert zij, "de interpretatie van het wettelijke stelsel houdt nog steeds gedeeltelijk een risico in".
Er zijn twee categorieën:
De hypothesen die van rechtswege automatisch van toepassing zijn, zonder dat daar in het lastenboek naar moet worden verwezen.
- Aanvullende werken, leveringen of diensten
Eerste hypothese: de noodzaak om bijkomende aspecten te dekken - op technisch of economisch vlak - die nauw verbonden zijn met de oorspronkelijke opdracht. Een wijziging van de overeenkomst is toegelaten op voorwaarde dat het oorspronkelijke gedeelte en de aanvulling niet van elkaar kunnen worden losgekoppeld, dat dit wordt bewezen en de kosten van de uitbreiding van de contract niet meer bedragen dan 50% van de waarde van de aanvankelijke overeenkomst. "Wat nog steeds comfortabel is", aldus Marie Vastmans.
Een voorbeeld? "Een aanbestedende overheid vertrouwt de bouw van gemeentelijke gebouwen toe aan een aannemer. Via een aanbestedingsprocedure sluit die een verzekering Alle Bouwplaatsrisico's af. Tijdens uitvoering van de opdracht wordt er vastgesteld dat er bijkomende werken moeten worden uitgevoerd en dat die werken rechtstreeks moeten worden opgenomen in de bestelde werken. Het wordt niet wenselijk geacht om opnieuw een procedure te lanceren voor deze uitbreiding van de verzekering. Door de waarborgen van elkaar los te koppelen, zou er immers onzekerheid of zelfs niet-dekking kunnen ontstaan. Het is aan de aanbestedende dienst om de technische en financiële noodzaak aan te tonen om de continuïteit en de eenheid van de verzekeringsdekking te kunnen handhaven. - Onvoorziene omstandigheden in hoofde van de aanbesteder
Tweede hypothese: er is evenmin een nieuwe aanbestedingsprocedure vereist wanneer de wijziging het gevolg is van omstandigheden die de aanbesteder niet kon voorzien, de de aard van de opdracht niet verandert en de prijsstijging minder dan 50% bedraagt. Voorbeeld: na de overstromingen moest de gemeentelijke diensten de verzekeringscontracten aanpassen om rekening te houden met de nieuwe situatie die het gevolg was van deze gebeurtenis. Dit had de aanbestedende dienst niet kunnen voorzien, ook al werd het contract zorgvuldig opgesteld. De aanbestedende overheid heeft zich op deze wettelijke uitzondering kunnen beroepen om haar opdracht tijdens de uitvoering ervan uit te breiden. - Vervanging van de opdrachtnemer
Dit is de derde hypothese, de vervanging van de opdrachtnemer aan wie de opdracht aanvankelijk was gegund. Deze substantiële wijziging kan wijzen op de wens om opnieuw over de voorwaarde van het contract te onderhandelen, tenzij:- er hiertoe in een herzieningsclausule voorzien is, of
- bijvoorbeeld na het beëindigen van zijn activiteiten door een overname, fusie ..., de aanvankelijke opdrachtnemer zich door een andere actor laat vervangen die voldoet aan de voorwaarden van de aanvankelijke opdracht.
- Minimis-regels
Een wijziging van het contract is mogelijk voor zover het bedrag waarmee ze gepaard gaat lager is dan 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten, of lager is dan 15% voor werken, en onder de Europese drempel voor bekendmaking blijft. De reikwijdte van deze hypothese is beperkt, maar biedt toch ook enige speelruimte. - Niet-wezenlijke wijzigingen
Zogenoemde niet-wezenlijke wijzigingen worden goedgekeurd ongeacht de waarde ervan, op voorwaarde dat er wordt aangetoond dat het in feite over kleinschalige wijzigingen gaat.
Wezenlijke wijzigingen zijn wijzigingen die het voorwerp van de opdracht wijzigen, het toepassingsgebied ervan verruimen, of erin bestaan van opdrachtnemer te veranderen buiten het kader van de derde hypothese, of voorwaarden invoeren die, indien zij vanaf het begin waren vastgesteld, andere actoren in staat zouden hebben gesteld om een offerte in te dienen of de aanbestedende overheid de mogelijkheid zouden hebben geboden om een andere offerte te aanvaarden dan de offerte die zij heeft weerhouden.
Een beslissing om werkgeversbijdragen voor arbeidsongevallen te dekken of om voortaan te vergoeden op basis van een loonsom die niet gebonden is aan het wettelijke maximum kan worden gelijkgesteld met een niet-wezenlijke wijziging voor zover de aanbestedende overheid daadwerkelijk kan aantonen dat deze uitbreiding geen invloed zou hebben gehad voor de gunning van de aanvankelijke opdracht.
De hypothesen waarin de wet automatisch voorziet, maar waarnaar moet wordt verwezen in het lastenboek.
- De prijsherziening
De prijsherziening is eigen aan verzekeringsopdrachten vanwege de duurtijd ervan en is toegelaten indien het lastenboek hierin voorziet. In dat geval moet ze gebaseerd zijn op objectieve en controleerbare parameters, zoals een bestaande index of een formule die opgenomen is in de documenten van de opdracht.
Dat geldt voor de verzekerde kapitalen wanneer die onderhevig zijn aan periodieke indexen, zoals de ABEX, op grond van de regelgeving betreffende de landverzekeringsovereenkomst of volgens de index van de consumptieprijzen. - Heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag
Een nieuw belastingstelsel kan gevolgen hebben voor de bedragen van de opdracht en de premiegrondslag wijzigen. - Onvoorziene omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer
Een herziening is mogelijk voor een opdrachtnemer die aanzienlijke schade lijdt door onvoorziene omstandigheden. De huidige pandemie is daar een goed voorbeeld van. Een ander voorbeeld is het overstromingsrisico, wanneer er veranderingen zijn in het herverzekeringskader waardoor het voor de verzekeraar onmogelijk wordt om de van kracht zijnde voorwaarden te behouden. De opdracht kan enkel worden gewijzigd voor zover de schade die de economische actor lijdt het minimumbedrag bereikt waarin de wet voorziet. - Feiten van de aanbesteder en van de opdrachtnemer
De partij die een nadeel oploopt of schade lijdt als gevolg van de nalatigheid, vertraging of een ander vergelijkbare daad van de andere partij en zich daarop kan beroepen, kan een aanpassing van de opdracht vragen. - Vergoeding voor schorsingen gevraagd door de aanbesteder
We keren terug naar maart 2020: de overheid kondigt een lockdown in België aan en verbiedt alle buitenschoolse activiteiten en beroepsprestaties die buiten telewerk vallen. Vanwege overheidsmaatregelen die de aanbestedende overheden dus vreemd zijn, schorsen zij bepaalde dekkingen (reisbijstand, tentoonstellingen, verzekeringen voor lichamelijke ongevallen in verband met deze activiteiten). Aangezien deze schorsing is ontstaan buiten de wil om van aanbestedende overheden,moeten zij in principe hun verzekeraar niet vergoeden.
Het gaat hier om bijzondere mechanismen: zonder deze uitzonderlijke omstandigheden mag de uitvoering van de opdracht op geen enkel ogenblik worden geschorst of verlengd.
De situatie moet, ongeacht de aard, tijdig worden aangegeven, zijnde 30 dagen na kennisname van de feiten. Dit is van cruciaal belang, want anders zal de partij, die zich wil beroepen op een wisselvalligheid die gevolgen heeft voor de uitvoering van de opdracht, dit niet langer kunnen inroepen.
"Ook al voorziet de wet in een aantal uitzonderingen, doorgaans is het altijd veiliger om zich te beroepen op een herzieningsclausule, eerder dan op het wettelijk stelsel, omdat dat voor interpretatie vatbaar is", aldus de juriste ter afsluiting.
AXA is er om zich aan te passen aan de activiteiten van de verzekerde en kan met zijn ervaring de verzekerde wijzen op de punten die vooraf geregeld zouden moeten worden via de herzieningsclasules.